Tribunales y democracia

Por: Boaventura de Sousa Santos.

Los estudios que he realizado a lo largo de los años sobre el papel de los tribunales en Portugal y otros países muestran que, desde la década de los 90, el protagonismo social y político de los tribunales ha tendido a aumentar en todos los sentidos. Este protagonismo es particularmente visible en el caso de los tribunales constitucionales y de los supremos con competencia constitucional. Las causas varían según el contexto, pero es posible agruparlas en tres grandes grupos: las transiciones políticas; la crisis de legitimidad de los otros órganos de soberanía (el poder legislativo y el ejecutivo); y la mayor conciencia de los derechos y de la violación de los mismos por parte de los ciudadanos, combinada con el mayor acceso al Derecho y a los tribunales.

Las transiciones políticas que determinaron el protagonismo de los tribunales fueron, obviamente, las transiciones de los gobiernos autoritarios a gobiernos democráticos y comenzaron mucho antes de 1990. A lo largo del siglo XX, se fue diseminando la idea -adelantada en Europa por el pionero Hans Kelsen en la Constitución de Austria de 1920- de que los gobiernos democráticos deben estar vinculados a la constitución por la vía del control jurisdiccional. Las transiciones democráticas más significativas fueron las que pusieron fin al nazismo alemán y al fascismo italiano, entre 1945 y 1949; al fascismo en Portugal y España, en 1974 y 1976, respectivamente; a las dictaduras militares en la América Latina de 1980; al comunismo de Europa Central y del Este, a partir de 1989; y al apartheid de Sudáfrica, entre 1993 y 1996.

La función de los tribunales en el control constitucional posterior a todas estas transiciones fue desigual. La inestabilidad política de algunas de ellas hizo que, por ejemplo, en Rusia, Boris Yeltsin suspendiese el TC por decreto en 1993 y que, en Argentina, Carlos Menem aumentase de 5 a 9 el número de jueces del tribunal supremo con el fin de garantizar una mayoría de magistrados cautelosos. En muchos otros casos, la función del tribunal constitucional contribuyó de forma importante a la consolidación de los regímenes democráticos. En la década de los 90, el Constitucional de Hungría era el órgano del Estado más respetado por los ciudadanos por haber garantizado la irreversibilidad de la transición a la democracia. En Sudáfrica, los líderes políticos Mandela y De Klerk que negociaron el fin del apartheid dejaron sin resolver, intencionadamente, algunas cuestiones políticas para que fuesen asumidas por el Tribunal Constitucional y, en la mayoría de los casos, el tribunal no se opuso a tal tarea.

El otro conjunto de factores que han dado un mayor protagonismo y visibilidad a los tribunales superiores tiene que ver con la omisión política o la crisis de legitimidad de los otros órganos soberanos: el poder legislativo y el ejecutivo. La omisión política puede resultar de callejones sin salida? para el Gobierno o la oposición, o de la falta de prioridades atribuida por ambas fuerzas a ciertas materias importantes para los ciudadanos reflejadas en la Constitución. Fue esta omisión la que llevó al Constitucional de Colombia, creado por la Constitución de 1991, a protagonizar una brillante jurisprudencia intercultural sobre los derechos de los pueblos indígenas que sirve hoy de modelo para toda América Latina.

La crisis de legitimidad de los otros órganos de soberanía puede estar asociada a la corrupción o a la creciente distancia entre líderes políticos y ciudadanos de la que nacen decisiones políticas irracionales e injustas, en lo que constituye una patente violación de los preceptos constitucionales. De una de esas crisis emergieron los tribunales italianos en la escena pública, en la década de los 90, cuando protagonizaron la mayor investigación criminal contra la clase política y empresarial de la Europa de posguerra. El proceso, conocido como Operación  Manos Limpias, afectó a cientos de personalidades del país.

Y el tercer factor del mayor protagonismo de los tribunales hace referencia al creciente conocimiento, por parte de los ciudadanos, de los derechos civiles, políticos, económicos y sociales; un saber que conlleva la idea asociada de que las violaciones de los derechos son injustas y deben ser penadas y reparadas. Para que estos dos conceptos impliquen una mayor visibilidad de los tribunales, deben producirse -aún- las siguientes circunstancias: 1) Que los tribunales sean independientes y que el Derecho procesal facilite el acceso a los mismos. 2) Que se corrijan las asimetrías en el acceso a los tribunales, ya que en nuestras sociedades tiene menos acceso a ellos quien más lo necesita. 3) Que un número significativo de magistrados sienta la pasión racional de contribuir a la democracia haciendo valer los derechos, aunque para ello tenga que correr algunos riesgos.  Enumero todas estas condiciones para mostrar que, por esta vía, el protagonismo de los tribunales no es  fácil. Pero lo cierto es que tal protagonismo se está exigiendo cada vez con mayor insistencia por parte de la sociedad. Y las razones de ello son complejas.

Primero, las agencias internacionales y ONG de ayuda al desarrollo nunca han promovido la lucha de los derechos para las clases populares por miedo a que esa lucha despertara los instintos socialistas que el “comunismo internacional” acabaría aprovechando. Sólo después de la caída del Muro de Berlín se produjo la transformación del acceso al Derecho y la financiación del sistema judicial en prioridad internacional. Terminado el peligro del “uso político” del acceso al Derecho, era preciso hacer de los tribunales una herramienta para satisfacer las necesidades de la economía de mercado.

Segundo, el giro neoliberal hizo que los gobiernos protagonizaran violaciones, cada vez más graves, del Derecho y de los derechos. Pero siempre que los tribunales han sido accesibles, los ciudadanos no han perdido su oportunidad. El ejemplo más notable de ello fue el el tribunal superior de la India, que ha ocupado un lugar privilegiado en las expectativas de los más vulnerables, aunque no siempre haya sabido responder a ellas. Recientemente, los tribunales brasileños también han tenido un papel importante en la efectividad de algunas políticas sociales, por ejemplo, en las sanitarias.

Y el tercer factor -tal vez, el más decisivo para los próximos años- es el inconformismo de los ciudadanos ante la eliminación de los derechos sociales y económicos mientras los medios de comunicación les cuentan todos los días cómo los ricos no dejan de acumular riqueza, incluso en época de crisis. La violación de los derechos pasa a ser vista, entonces, como el otro lado del secuestro de la democracia y los tribunales , y los tribunales como las instancias del penúltimo recurso antes de la explosión social.